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Segunda, 17 de Março de 2008 12h24
PAULO QUEIROZ: Paulo de Souza Queiroz: doutor em Direito (PUC/SP), ?® Procurador Regional da Rep??blica, Professor do Centro Universit?írio de Bras?¡lia (UniCEUB) e autor do livro Direito Penal, parte geral, S. Paulo, Saraiva, 3?¬ edi?º?úo, 2006. Home page: www.pauloqueiroz.net




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Analogia e "interpreta?º?úo anal??gica": um falsa distin?º?úo


Como é sabido, a doutrina sói distinguir analogia de interpretação analógica, afirmando, como faz Damásio, que “a diferença entre interpretação analógica e analogia reside na voluntas legis: na primeira, pretende a vontade da norma abranger os casos semelhantes por ela regulados; na segunda, ocorre o inverso: não é pretensão da lei aplicar o seu conteúdo aos casos análogos, tanto que silencia a respeito, mas o intérprete assim o faz, suprindo a lacuna” (Direito Penal. Parte Geral. S. Paulo: Saraiva, 2003, p. 46). De acordo com esse entendimento, haveria interpretação analógica, por exemplo, no art. 28, II, do CP, quando se utiliza da expressão “substância de efeitos análogos”; no art. 71, caput, quando refere “e outras semelhantes” etc. Diferentemente, haveria analogia, quando, não havendo previsão legal expressa, pudesse o intérprete aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante. Exemplo: prevê o art. 128, II, do CP, que não se pune o aborto praticado por médico, se a gravidez resulta de “estupro”. Então, se se entender que também na hipótese de “atentado violento ao pudor” (CP, art. 214) seria possível aplicar esse dispositivo legal, por ser também crime contra a liberdade sexual, castigado com a mesma pena do estupro, o caso não seria de interpretação analógica, mas de analogia, pois a lei se referiu especificamente ao estupro e não a este e ao atentado violento ao pudor. Só haveria interpretação analógica, e não analogia, se o Código dissesse, v.g., “se a gravidez resulta de estupro ou crime similar”.

         Semelhante dicotomia, já se vê, não existe, por pretender distinguir onde há identidade. Sim, porque, tanto num como noutro caso, trata-se de fazer um juízo analógico simplesmente. A diferença consiste unicamente nisto: se a lei expressamente permitir o uso da analogia, haveria interpretação analógica; se não o fizer, o caso seria de analogia. O que ocorre, portanto, em ambos os casos, é sempre analogia, ora expressa, ora tácita, mas analogia sempre, isto é, um juízo comparativo entre duas ou mais situações semelhantes (análogas) para se extrair uma determinada conclusão.

         Uma tal distinção é falsa, portanto, afinal interpretar analogicamente e fazer analogia são, assim, uma só e mesma coisa, uma vez que se está, em ambos os casos, a interpretar por meio de comparações.

         Mas não é só isso. Tal distinção parte do pressuposto de que a interpretação jurídica é, como regra, um ato lógico e não ana-lógico. Ocorre, porém, que a analogia (comparação), um modo de inferência misto dedutivo-indutivo, constitui o próprio critério de determinação do direito. Sim, porque o fato e a norma (o ser e o dever ser), que têm de ser postos em relação recíproca no processo de determinação do direito, nunca são iguais, mas apenas mais ou menos semelhantes, uma vez que nunca existe uma absoluta igualdade ou uma absoluta desigualdade, porque qualquer ente é igual a todos os outros pelo menos no fato de ser, e distingue-se ao menos pelo fato de estar numa diferente posição espacial (Arthur Kaufmann. Filosofia do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004, p. 119/120).

         Assim, a pretexto de fazer subsunção (lógica) do fato ao tipo legal de crime, o juiz faz, em realidade, analogia, pois entre as previsões legais abstratas (normas jurídicas) e as ocorrências humanas (fatos) sempre novas há relação apenas de aproximação, de semelhança, de correspondência. Mais concretamente: não existe um crime absolutamente igual a outro crime, isto é, um furto igual a outro furto, um homicídio igual a outro homicídio, uma estupro absolutamente igual a outro estupro, pois as múltiplas variáveis, de tempo e espaço, inclusive, que sempre envolvem tais atos tornam cada ação humana singularíssima.

         Além disso, tal distinção parte da premissa – superada – de que quando da interpretação/aplicação, o direito já está previamente dado, cabendo ao intérprete a cômoda tarefa de descobrir uma suposta vontade da lei ou do legislador preexistente à interpretação, ignorando que, em verdade, o crime (e o próprio direito) não existe materialmente, que é socialmente construído, a depender dos processos de criminalização (primária e secundária), motivo pelo qual o juiz não descobre um sentido prévio à interpretação, mas o cria, por meio dela. Não é mais, portanto, a interpretação que depende da verdade, mas a verdade que depende da interpretação (Gunter Abel), afinal não existem fenômenos jurídicos, mas só interpretação jurídica dos fenômenos (Nietzsche).

         É impossível, assim, estabelecer uma diferenciação entre analogia e interpretação analógica, porque é impossível pensar que uma palavra descreva uma gama limitada de fatos, ficando outras, embora semelhantes, fora dela (Andrei Schmidt. O Princípio da legalidade penal no Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado editora, 2001, p. 189).

         Portanto, a questão fundamental reside no particular em saber quando a analogia deve ser ou não tolerada, quando é ou não compatível com um direito penal de garantais, constitucionalmente fundado, e não apregoar falsas distinções.

Direito Penal - Parte Geral - 3?¬ Ed. 2006
Este trabalho in?®dito prop?Áe um novo modelo de direito penal, que traduza com o m?íximo de fidelidade o sistema de valores e princ?¡pios que a Constitui?º?úo Federal consagra. Coerente com esse ponto de vista, propugna por um direito penal m?¡nimo e garant?¡stico, que se limite ?á prote?º?úo subsidi?íria de bens jur?¡dicos fundamentais. A abordagem que faz acerca da deslegitima?º?úo do direito penal e dos princ?¡pios constitucionais que o devem reger constitui, assim, um dos pontos altos deste trabalho.


Autor: Paulo Queiroz
Ano: 2006
Fun?º?Áes do Direito Penal - 2?¬ Ed. 2005
Esta obra discute a legitimidade da pena ou, mais amplamente, do Direito Penal, examinando as chamadas fun?º?Áes declaradas ou instrumentais do sistema penal, que legitimam a interven?º?úo jur?¡dico-penal, e as fun?º?Áes latentes ou ocultas do sistema, que podem negar, total ou parcialmente, a legitimidade do direito de punir. O resultado dessa confronta?º?úo, na vis?úo do autor, e em que pesem as cr?¡ticas feitas a ambas as posi?º?Áes, seria uma legitima?º?úo do direito estatal de punir, em vista da necessidade social. Tal discuss?úo repercute diretamente na resolu?º?úo dos casos penais, trazendo novos subs?¡dios ?á doutrina.


Autor: Paulo Queiroz
Ano: 2005
Do Car?íter Subsidi?írio do Direito Penal - 2?¬ Edi?º?úo 2002
Esta obra aborda os seguintes cap?¡tulos:
- notas sobre movimentos penais contempor?óneos;
- do car?íter subsidi?írio do direito penal;
- direito penal e moral;
- do princ?¡pio da lesividade;
- do princ?¡pio da insignific?óncia;
- do arrependimento;
- descriminaliza?º?úo.


Autor: Paulo Queiroz
Ano: 2002

Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: QUEIROZ, Paulo. Analogia e "interpreta?º?úo anal??gica": um falsa distin?º?úo. Clubjus, Brasília-DF: 17 mar. 2008. Disponível em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.16614>. Acesso em: 29 abr. 2016.

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